El País/Miguel Jiménez. – Las juezas progresistas ponen de relieve el riesgo de permitir la discriminación en aras de la libertad de expresión
El ambiente a las puertas del Tribunal Supremo de Estados Unidos era este lunes el de los grandes casos. Organizaciones conservadoras y activistas LGTBIQ+ se manifestaban en el exterior mientras dentro se discutía un caso en que entran en conflicto las creencias religiosas y los derechos de las parejas homosexuales. El Tribunal Supremo, de clara mayoría conservadora, parece inclinarse por respaldar a la diseñadora web de Colorado que se niega a prestar sus servicios para bodas gais pese a que la ley de ese Estado rechaza la discriminación por orientación sexual. Sin embargo, habrá que esperar previsiblemente hasta junio para conocer dónde traza la frontera difusa entre la libertad de expresión protegida constitucionalmente y la discriminación ilegal de minorías.
El tribunal ha examinado un recurso de 303 Creative, la empresa de Lorie Smith, una diseñadora de páginas web cristiana evangélica, de 38 años, que solo cree en el matrimonio como unión de un hombre y una mujer. Smith quiere negar sus servicios para bodas homosexuales y defiende que nadie la puede obligar a ello en virtud de la libertad de expresión consagrada en la Primera Enmienda de la Constitución.
El caso (303 Creative LLC contra Elenis) se ha convertido en exponente de las guerras culturales que el Supremo de mayoría conservadora está dispuesto a librar en su giro a la derecha, pese a que tiene algo de prefabricado. Smith no tiene aún un servicio de webs para bodas y ninguna pareja gay le ha encargado una. Pero ella dice que quiere lanzar el servicio y publicar una advertencia con un rechazo categórico a atender a clientes para bodas homosexuales, algo que prohíbe la ley de Colorado.
Todas las partes han venido a admitir durante la vista de este lunes que nadie pueda obligar a la diseñadora a crear una página web que transmita mensajes a favor del matrimonio homosexual. Pero Smith se niega a prestar el servicio aunque no tenga que incluir esa clase de mensajes; incluso si el diseño que se le encarga es igual a otro que ya haya hecho para una pareja heterosexual o si incluye solo datos como el nombre de los contrayentes, lugar de celebración, opciones de alojamiento, la lista de bodas y otros detalles logísticos.
El límite de la discriminación
Las juezas progresistas han acorralado a la abogada de Smith, Kristen Waggoner, que ha incurrido en errores y contradicciones y no ha sido capaz de explicar dónde se fija el límite si se permite discriminar en aras de la libertad de expresión por las creencias personales. La jueza Sonia Sotomayor ha sido la más incisiva. Si se permite a Smith negar sus servicios porque no cree en el matrimonio homosexual, “¿cuál es el límite? ¿Qué pasa con la gente que no cree en el matrimonio interracial o que no cree que las personas con discapacidad deban casarse? ¿Dónde está la línea? Yo elijo servir a quien yo quiera. Si no estoy de acuerdo con sus características personales, como raza o discapacidad, puedo elegir no vender a esas personas”, ha dicho.
“En el contexto de la raza”, ha contestado Waggoner, “es altamente improbable que alguien atienda a los estadounidenses negros en otros asuntos, pero solo se niegue a hacerlo en un contexto de matrimonio interracial”. “Bueno, no es imposible”, le ha replicado la jueza Elena Kagan, también progresista.
La abogada de Smith ha tratado de defender que no se trata de los clientes sino del mensaje. Es decir, la diseñadora admite a clientes homosexuales para otros encargos que no tengan que ver con el matrimonio. La cuestión es si el mero hecho de tener que aceptar el hipotético encargo del diseño de una página web para una boda gay (aunque el diseño no tenga ninguna carga ideológica), supone de alguna forma obligarla a difundir un mensaje implícito a favor del matrimonio igualitario. “La misma expresión puede significar cosas diferentes, como un escultor negro que esculpe una cruz personalizada para celebrar un bautizo católico, pero no un mitin de la iglesia aria”, ha dicho su abogada.
La tercera jueza progresista de los nueve componentes del tribunal, Ketanji Brown Jackson, ha tomado los ejemplos de diseños web para bodas propuestos por Smith y le ha preguntado a su abogada: “¿Cuál es el mensaje [en contra de sus creencias] de ‘reserva la fecha”. “Es una invitación a celebrar un matrimonio”, ha contestado la abogada. “Pero usted no está invitando a la boda. Son los novios. ¿Cómo se convierte en su mensaje?”, ha replicado Jackson. “Con el anuncio de la boda en sí que ella cree falsa [si la pareja no es un hombre y una mujer]”, ha dicho más tarde la abogada.
Las juezas progresistas han subrayado que nunca se ha admitido ese concepto de mensaje implícito y han alertado del riesgo que supone abrir esa espita. Además, han señalado que no es la diseñadora de la web la que invita y transmite un mensaje, sino que se considera que son los contrayentes los autores del mensaje.
La sesión ha transcurrido trazando la frontera entre bienes y servicios que incluyen mensaje o discurso (y protegidos por ello por la libertad de expresión) y los que no. Así, no se puede forzar a un escritor de discursos que acepte un encargo para sostener cosas en contra de sus convicciones. En cambio, una empresa que alquile sillas para banquetes de boda no puede negarse a hacerlo para un matrimonio gay. El diseño de la página web está en un punto intermedio.
Como la abogada de Smith ha puesto la fotografía entre los ejemplos amparados por la libertad de expresión, la jueza Jackson, afroamericana, ha puesto otro ejemplo: ¿se puede permitir a un fotógrafo en un centro comercial rechazar que niños negros se tomen una foto con un Papá Noel blanco, alegando que quiere recrear imágenes de otra era? ¿Y se le puede permitir poner un cartel que diga “solo niños blancos”? “Eso sería un caso límite”, ha dicho la abogada de Smith.
Los chistes de Alito
El juez conservador Samuel Alito ha contraatacado después con otro ejemplo: ¿se puede obligar a un Papá Noel negro que está en el otro lado del centro comercial a tomarse una foto con un niño con un traje del Ku Klux Klan? El abogado de Colorado, Eric Olson, que rechaza la “licencia para discriminar” que solicita la diseñadora, ha replicado que las leyes de igualdad no protegen a los trajes del Ku Klux Klan. Y una de las jueces progresistas le ha dicho al juez que en todo caso daría igual que el niño disfrazado fuera blanco o niño, a lo que Alito ha contestado, en lo que parecía ser un chiste irónico y que se ha convertido en viral: “Se ven a muchos niños negros con disfraces del Ku Klux Klan, todo el tiempo”. El juez Alito también ha hecho otro chiste de dudoso gusto sobre si la jueza Elena Kagan conoce Ashley Madison, la aplicación para citas que promueve la infidelidad. Estaba cuestionando si un fotógrafo judío podía negarse a hacer fotografías a otro judío para ese sitio web.
En su turno, el abogado de Colorado ha advertido del riesgo de dar la razón a la diseñadora: “Conceder esa licencia para discriminar facultaría a todas las empresas que ofrecen lo que consideran servicios expresivos, desde arquitectos a fotógrafos o consultores, a negar el servicio a clientes por su discapacidad, orientación sexual, religión o raza”.
Olson ha puesto un ejemplo muy gráfico para mostrar que no se está obligando a la diseñadora a expresar un mensaje en el que no crea, sino que se trata de impedir una discriminación: “La empresa puede elegir vender sitios web que solo presenten citas bíblicas que describen que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, al igual que una tienda de Navidad puede optar por vender solo artículos relacionados con la Navidad. [Pero] la empresa no puede negarse a atender a parejas homosexuales, como pretende hacer aquí, igual que la tienda de Navidad no puede anunciar que no se admiten judíos”. Alito le ha dicho que no va a tener muchos clientes homosexuales que quieran contratar un diseño con ese mensaje, a lo que Olson ha contestado que también podría perder a muchas parejas heterosexuales que no comparten ese mensaje.
“La exención por libertad de expresión que pretende la empresa en este caso es amplia, porque se aplicaría no solo a las creencias religiosas sinceras, como las de la empresa y su propietaria, sino también a todo tipo de opiniones racistas, sexistas e intolerantes. Esta norma permitiría a otra empresa de diseño web decir que no atiende a parejas interraciales, a una agencia de publicidad rechazar a empresas dirigidas por mujeres y a una consultora tecnológica negarse a atender a la propia 303 Creative por no estar de acuerdo con la religión del propietario”, ha continuado Olson.
La jueza conservadora Amy Coney Barrett puso en aprietos al abogado de Colorado al preguntarle si una organización LGTB que funcionase como un establecimiento público y publicase una web con anuncios de matrimonios homosexuales para celebrar el matrimonio gay podría rechazar anuncios de parejas heterosexuales. Olson acabó diciendo que debería admitirlos.
El Supremo respaldó hace tres años a un pastelero de Colorado que se negó a hacer una tarta nupcial para una pareja gay, aunque no entró en el fondo de la cuestión y parte de sus argumentos iban en contra de la discriminación. Este caso guarda similitudes y diferencias con aquel, pero hay coincidencia en que su desenlace puede ser más trascendente, al fijar la doctrina sobre hasta qué punto las creencias religiosas y de otro tipo pueden ampararse en la libertad de expresión para justificar actuaciones discriminatorias.
Los jueces conservadores parecieron mostrar su disposición a avalar las tesis de la diseñadora web con el argumento de que ella no rechaza a unas personas en concreto sino un mensaje que no comparte. Los conservadores trataron de marcar fronteras sobre esta discriminación por orientación sexual y la discriminación por raza, ante lo que la jueza Jackson se declaró “perpleja”, pues entiende que no hay diferencia y que en el pasado los matrimonios interraciales también estuvieron proscritos a partir de premisas religiosas.
La jueza Sotomayor hizo al abogado de Colorado una pregunta que tenía algo de retórica, pero que servía para resumir el caso: “Esta sería la primera vez en la historia en la que el Tribunal [Supremo] diría que un negocio comercial abierto al público, que atiende al público, podría negarse a servir a un cliente por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, ¿correcto?” “Sí”, sentenció Olson.
