Confilegal.- Esteban Ibarra . La noticia saltaba a los medios y un comunicado del Ministerio de Justicia plantea “una revisión de los delitos relacionados con excesos en el ejercicio de la libertad de expresión para que sólo se castiguen conductas que supongan claramente la creación de un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de conducta violenta, con penas disuasorias, pero no privativas de libertad”, y añade “que aquellos excesos verbales que se cometieran en el contexto de manifestaciones artísticas, culturales o intelectuales, debieran permanecer al margen del castigo penal”.
El gobierno entiende que «el derecho penal ni es la herramienta más útil, ni es necesaria, ni es desde luego proporcionada para responder a comportamientos que, aun pudiendo rozar la ilicitud, su castigo penal supondría un desaliento para la libertad de expresión…”.
Tras conocer la noticia, tanto los que hemos sido víctimas de esos delitos, como potenciales personas vulnerables y todas las gentes que trabajamos por la protección de los derechos fundamentales frente a los delitos de odio, se nos ha congelado la respiración ante un posible retroceso a los años noventa, más allá de las campañas hacia determinados raperos condenados por otros delitos relacionados con el terrorismo y la corona.
EN DEFENSA DEL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL
Quienes defendemos un artículo 510 solvente y protector frente al discurso de odio, no entendemos esta apreciación transmitida sobre la contradicción entre el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión y la conducta típica descrita en la norma.
Mezclar temas en derecho no parece que ayude a defender los derechos de todos y hacerlo deprisa y corriendo, reaccionando a protestas, sean justas o injustas, menos.
Las víctimas nos sumamos a las asociaciones de jueces que piden consenso, cautela, prudencia y tranquilidad para desde la reflexión no cometer error.
De permitir el uso de un derecho de libertad de expresión para vulnerar derechos fundamentales, si se trivializa la gravedad del discurso de odio que siempre precede a la acción, se estará generando una grave indefensión.
Precisamente, el bien jurídico que busca proteger es la universalidad de la dignidad de la persona y sus derechos inherentes frente a los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, señalados por el tipo penal al sancionar a “quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología (…)”.
LA NOTICIA DENOTA CONFUSIÓN
La confusión que traslada la noticia, junto al conocido doble posicionamiento en el Gobierno que refieren a iniciativas realizadas con anterioridad respecto a esa confusa “normalización del insulto” de unos y a la discriminatoria “modificación de la circunstancia agravante del 22.4” de otros, nos conduce indubitadamente a situarnos en alerta ante el posible retroceso en la protección de las libertades y derechos de las víctimas de los delitos de odio y de las personas y colectivos vulnerables frente a esta delincuencia.
Pero si existe una expresión confusa o vaporosa en la “noticia” es la referencia al “contexto de manifestaciones artísticas, culturales o intelectuales”.
Este elemento “contextual”, más bien soporte difusor, podría poner en cuestión la reciente sentencia por el Tribunal Supremo de los grupos musicales racistas, “Batallón de Castigo” y “Más que Palabras”, condenados por incitar al odio en un concierto y difundir su música de odio; también otros condenados por practicar la cultura de la intolerancia a través de mecanismos “creativos de persecución” en redes sociales, o a los que esperan juicios por elementos similares a la emisión de “acordes musicales xenófobos” y al desarrollo de “lienzos artísticos antisemitas”, homófobos o misóginos, por poner algún ejemplo a añadir a las mas de 120 páginas pertenecientes a sellos discográficos y grupos de música relacionados con el supremacismo y que Facebook ha detectado con más de 800.000 seguidores, muchos de ellos en España.
EL CONSTITUCIONAL Y EL TEDH ANTE EL DISCURSO DE ODIO
La referencia que realiza el Ministerio a la pretendida adecuación a los altos tribunales y a la doctrina, nos deja perplejos cuando parece olvidar que la reforma del 2015 incorporó la Decisión Marco (2008) relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, el Convenio contra la Ciber-delincuencia, las sentencias del Constitucional y otra jurisprudencia.
¿Se equivocó, entonces, el legislador en 2015, al respecto? ¿Todos los que emitieron los correspondientes informes preceptivos, también? ¿Qué es lo que ha cambiado?
El hecho de que una barbaridad sea cantada, dibujada, armoniosamente lírica o muy intelectual, no evita ser barbarie.
¿Es el soporte y el contexto del mensaje de odio, lo determinante?
Debemos entender entonces que si se consideran expresiones artísticas, culturales o intelectuales, se evitarían en España condenas a pensadores antisemitas y negacionistas, tipo Roger Garaudy, o a grupos musicales “adoradores de Hitler” que adoctrinan “al compás”, con la consigna de las 14/88 palabras del terrorista David Lane, o a los autores de graffitis xenófobos que llenan las paredes, con mucho arte, de eslóganes tipo “al inmigrante paliza constante” o promueven el ciberodio, sin olvidar otras expresiones más domésticas, hispanófobas, que hoy se pueden detectar vinculadas a problemas de odios ideológicos de diversa naturaleza. Y si se hace en un festival, partido de futbol, redes sociales, manifestación, medio convencional o alternativo, ¿también?
NO EXISTE UN PRETENDIDO DERECHO AL INSULTO
No. El Discurso de Odio (Hate Speech), no debe ser confundido con el libre ejercicio del pensamiento, opinión, expresión y libertad de información.
Así lo entendió el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su resolución (20) de 1997 definiendo que “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”.
Este concepto fue complementado por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (2016) donde reitera que se entiende “como fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de ‘raza’, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales”.
No se puede obviar el artículo 20.4 de la CE: “estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.
Y obviar sentencias del Constitucional que insisten “La libertad de expresión no es, en suma, un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, toda vez que el artículo 20.1 a) CE “no reconoce un pretendido derecho al insulto” (SSTC 29/2009, 77/2009 y 50/2010).
En consecuencia, este Tribunal ha declarado repetidamente que quedan fuera de la protección constitucional del artículo 20.1 a) CE “las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas”.
Es decir, las que, “en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas”.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que “la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. De ello resulta que, en principio, se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia” (STEDH de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica, § 64), del mismo modo que la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios”.
CONTRA EL ABUSO DE DERECHO: LA LARGA LUCHA CONTRA EL DISCURSO DE ODIO
Si algo ha sucedido desde 1991 cuando el Constitucional dio la razón a Violeta Friedman, sobreviviente del Holocausto, frente al nazi León Degrelle, junto a las reivindicaciones de la sociedad civil europea de penalizar estos delitos de odio, parcialmente conseguido en 1995, aunque muy inoperante para sancionar estos delitos, ha sido una larga lucha y sufrimiento de las víctimas hasta su mejora en 2015; genera zozobra que ahora se vuelve a reavivar el riesgo a un retorno hacia la inoperancia y a un escenario de impunidad del discurso de odio.
Estos discursos no deben tener cabida en los medios de comunicación, en internet o en redes sociales, con ningún soporte que lo trivialice, debido a su impacto dañino, ni en ningún lugar que hoy es campo de batalla donde se libra una guerra que la intolerancia ha emprendido contra la convivencia democratica.
Y como dicen todos los organismos especializados al respecto, se debe combatir mediante el reproche ético-social, las sanciones administrativas, y como no, mediante el reproche penal.
El discurso de odio debe de ser enviado al ostracismo.
ESTE DEBATE ES UN «TOTUM REVOLOTUM»
Respecto a la respuesta penal, nada ha cambiado desde 2015 en cuanto al injusto, y nada justifica cambios sustanciales; no hay sentencias a cuestionar y no se debe de confundir con otros tipos penales como el enaltecimiento del terrorismo y las injurias a la corona.
Estos son otros tipos penales, otro debate, y no procede el “totum revolutum” al que estamos asistiendo.
Mientras tanto, se obvia la reivindicación que hacemos de universalizar la protección de la victima y de no caer en postulados que discriminan a personas por incumplimiento del artículo 14 de la Constitución, referido a la igualdad de los españoles ante la ley, tal y como hemos planteado al Defensor del Pueblo y a la Fiscalía.
Es más, el discurso de odio esta al margen de orientaciónes políticas, se sitúa en hechos objetivos frente a actos que promueven el odio por motivos de intolerancia y que por las razones expuestas quiebran libertades y derechos fundamentales como muy bien expuso la Circular de la Fiscalía (7/2019) enviada por María José Segarra, sobre las pautas para interpretar los Delitos de Odio en el artículo 510 extendida a la circunstancia agravante del 22.4.
Una buena lectura evitaría equívocos y enredos como los que hemos mencionado.
La libertad de expresión no puede entenderse como libertad de agresión; no puede haber impunidad y el legislador debería escuchar a las organizaciones que llevamos años luchando en defensa de las víctimas propiciando cambios humanistas que amparen la convivencia democrática, las libertades y los derechos fundamentales; el gobierno tiene que cumplir su compromiso de adoptar un planteamiento firme, no sólo para concienciar a los ciudadanos sobre la importancia de respetar el pluralismo y los peligros que supone el discurso de odio, sino para sancionar penalmente, apoyar a las víctimas, aclarar el alcance y la aplicabilidad de la responsabilidad en derecho civil o administrativo, en definitiva, para actuar de forma adecuada y decidida contra el discurso de odio.
Es una cuestión de defensa de los Derechos Humanos.
